Vox Populi

La comercialización de participaciones preferentes es una de las mayores fuentes de conflictos por los problemas derivados y el gran numero de ciudadanos afectados. En este artículo queremos hacer un pequeño estudio de las ultimas resoluciones judiciales sobre el tema, centrandonos sobre todo en la obligación por parte de las entidades que comercializaron este tipo de productos de obtener información sobre sus clientes con vistas a valorar la adecuación de los preferentes a los mismos.

Pero con carácter previo debemos hacer referencia a la Sentencia emitida la semana pasada por la A.P. de Madrid, que niega la defensa colectiva de afectados por Lehman y bancos islandeses, como bien sabemos hay múltiples opiniones a la hora de actuar para resolver el conflicto de las preferentes, una de ellas es acumular las reclamaciones y plantear una demanda colectiva, ello hicieron un centenar de afectados por la quiebra de Lehman Brothers y los bancos islandeses Kaupthing Bank y Landsbanki. La Sección 21 bis de la AP de Madrid ha revocado la Sentencia del Juzgado Nº 87 de Madrid pues considera que las reclamaciones son "susceptibles de resolución independiente, por fundarse en la existencia de contratos distintos con objeto diferente" procurando evitar así resoluciones "contradictorias".

La sentencia explica que "cada uno de los demandantes tiene una experiencia inversora diferente, invierte un patrimonio diferente en productos diversos y cada contrato se produce de forma desigual". "La sentencia que se dictara debiera motivar, caso por caso, cada una de las circunstancias de cada uno de los demandantes que son propias y carecen de nexo común"

Una fundamentación jurídica que considero razonable pues siguiendo la normativa de la LMV existen diferentes tipos de clientes, profesionales y minoristas, con experiencia o sin experiencia, incluso habría que diferenciar entre los productos financieros comercializados.

Considero razonable el sugerir a los afectados que tengan en cuenta este tipo de resoluciones a la hora de optar por resolver por vía judicial sus problemas con las preferentes, habida cuenta de la existencia de otras sentencias en primera instancia en el mismo sentido, mi consejo es afrontar los casos individualmente para evitar este tipo de problemas.

El RD 629/1993 es el que esta vigente para la mayoría de las preferentes contratadas en los últimos años, este RD obligaba a las entidades al comercializar este tipo de productos a contar con información adecuada sobre cada uno de sus clientes.

Esta obligación sigue vigente actualmente con la normativa MiFID, debemos entender que en base a la información sobre sus clientes las entidades podrán valorar la adecuación de los productos a estos, advirtiendo en su caso a los clientes de la posibilidad de que estuviesen contratando un tipo de producto cuyos riesgos sobrepasaban su nivel de tolerancia, tesis avalada tras una lectura del Informe Anual del 2006 de la CNMV y la Memoria de Reclamaciones del 2009.

La Ley del Mercado de Valores 24/98 de 24 de Julio recoge en su articulo 79.bis punto 6 “ Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.”

“7. Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.”

El incumplimiento de las entidades de esta normativa ha sido generalizado, eludiendo el estudio previo de las características de los clientes y la adecuación de este tipo de productos para los mismos.

Asimismo las entidades de crédito tener en cuenta a la hora de actuar el artículo 78 bis de la LMV en cuanto a las diferentes clases de clientes “ A los efectos de lo dispuesto en este Título, las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios “. Se considera clientes profesionales a aquellos en quien se presuma experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Resulta claro que en muchos casos las entidades responsables de la colocación de las preferentes han obviado la aplicación de estas reglas.

Resulta interesante en el sentido expresado la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, Juicio Ordinario 289/11 sobre la recomendación de adquisición por parte de Bankpime de determinadas participaciones preferentes o bonos estructurados, en este caso productos de Landsbanki Islands y Kaupthing Bank, productos que pertenecen a la categoría de notas de capital (no existente en el mercado español) pero que se consideran asimilables a lo que se conoce en España como participaciones preferentes (Resolución R/1187/2009/IF de la CNMV sobre el producto Landsbanki Islands )

Sobre las participaciones preferentes colocadas a los actores, recoge el Dictamen “estos productos forman parte de la categoría híbrida entre renta fija y renta variable y son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Generalmente son valores no acumulables, es decir, que cuando no hay beneficios contables en un año, el rendimiento no se paga en años sucesivos con cargo a beneficios posteriores. Destaca también en este tipo de valores el carácter perpetuo, el cual incide negativamente en la liquidez del producto. El Dictamen señala como característica inherente a las participaciones preferentes, la opción de amortización anticipada únicamente a favor del emisor. Esto significa que el emisor podría, en el caso de que el tipo de interés cayese, ejercer la opción de amortización, obteniendo así un beneficio considerable. De este modo, el emisor se ahorra intereses, pudiendo además emitir nuevos títulos a un tipo de interés más bajo. En cambio, los clientes se verían perjudicados, ya que les amortizarían un título con un tipo de interés atractivo para el inversor. Sin embargo, en el caso que los tipos de interés subiesen, el emisor no ejercería la opción, en tanto que los inversores podrían perder oportunidades muy atractivas en el mercado. Además, según indica el Dictamen, dada la naturaleza de las participaciones preferentes, en caso de insolvencia del emisor, los titulares de las mismas son los últimos acreedores en el orden de prelación de créditos, lo que significa que sólo recuperarán el capital cuando se hayan satisfecho todas las deudas con el resto de acreedores.”

La fundamentación jurídica de la sentencia considero que abre una vía de actuación muy adecuada para la resolución de la problemática de las preferentes colocadas a tantos ciudadanos en este país. Ciertamente los inversores minoristas aceptan un grado de riesgo al actuar en el mercado, pero las participaciones preferentes son un producto de carácter complejo con unos riesgos inherentes que no pueden ser comprendidos por un inversor minorista.

La sentencia de AP de Asturias de 27 de enero de 2010 dice al respecto , "el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación exigible. Examinada la normativa del mercado de valores, sorprende positivamente la protección dispensada al cliente dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia pero sorprende, sobre todo, el prolijo desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual (...). Esta especial atención por parte del legislador, estableciendo códigos y normas de conducta y actuación, tienden a proteger, no únicamente al cliente consumidor, sino al cliente en general, en un empeño de dotar de claridad y transparencia a las operaciones que se realizan con las entidades financieras y a cuyo sector concurren los consumidores, de forma masiva, tanto para la celebración del contrato más simple, como la apertura de una cuenta, como a los más complejos, como los productos de inversión con los que se pretende rentabilizar los ahorros, saliendo al paso de ese modo de la cultura del "donde hay que firmar" que se había instalado en este ámbito.
 

Lo relevante, por tanto, es que la labor de asesoramiento de las entidades financieras sea personalizada, teniendo en cuenta y siempre las circunstancias personales y económicas que concurren y le son expuestas por sus clientes de modo que, suministrada al cliente toda la información necesaria, la decisión de adquirir unos u otros productos, es decir, la valoración de su adaptación a sus necesidades concretas, le corresponde exclusivamente a él y no al asesor, pues si bien es cierto como apunta la SAP de Barcelona de 4 de diciembre de 2009 , que no puede exigirse un resultado concreto de la obligación derivada del contrato, puesto que en todo caso quien tiene la última palabra sobre la inversión es el cliente, no lo es menos que la decisión del inversor sólo puede correr con los riesgos de la operación si el gestor le informa de todos los extremos por él conocidos, que puedan tener relevancia para el buen fin de la operación, en otras palabras, sólo puede hacerse responsable al cliente del desafortunado resultado de la inversión si el gestor en su comisión, ha desempeñado sus obligaciones diligentemente... y a fin de determinar la manera en que dicha información debe hacerse llegar a sus clientes de forma adecuada"

Para finalizar debemos comentar la Sentencia recaida en apelación de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección Nº 2, Stcia 206/2012, destaca por ser la primera sentencia que emite una Audiencia sobre el tema.

En este caso el producto financiero consistió en la adquisición de acciones preferentes Kaupthing Bank, cupón nominal 6,25%, y abono de la suma de 78.028,05€.

La Audiencia indica que como expone la Sentencia apelada, “las acciones preferentes, son un producto financiero complejo, correspondiéndose con un título valor que concede una remuneración prevista a expensas de que la sociedad obtenga beneficios, dependiendo su valor en el mercado secundario de la solvencia de la sociedad y dependiendo del tipo de interés variable. No se trata de un producto seguro si tenemos en cuenta tanto la legislación derivada de la Ley 47/07 de 19 de diciembre, como la aplicada al caso de autos, dada la fecha de la orden de compra (R.D. 629/1993 de 3 de mayo).

Las entidades financieras deben proporcionar al inversor la información adecuada del producto, advirtiéndole del riesgo y especialmente aconsejar debidamente de la inversión en relación especial con las características y perfil del inversor, es obvio que el producto ofrecido por el banco recurrente no se adaptaba al perfil netamente conservador de los demandantes, jubilados, con escasa formación académica y que aconsejaba invertir sus ahorros en un producto más seguro diferente por supuesto del producto ofertado por la recurrente”, confirma así la Audiencia la Sentencia apelada en cuanto que declara la responsabilidad civil contractual de la entidad financiera.


Francisco Javier Fuentes. Abogado.