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inicio 20 / 11 / 2017

Vox Populi

El significado de cláusula abusiva según la LGDCU, Comentarios a dos sentencias por Ricardo Pazos.

Para determinar si la cláusula es o no abusiva, habrá que examinar si comporta un efectivo apartamiento del régimen de derechos que le concede el ordenamiento jurídico al consumidor.

 

 

ANÁLISIS DEL CARÁCTER ABUSIVO DE UNA CLÁUSULA CONTRACTUAL. COMENTARIO DE DOS SENTENCIAS

 

La intención de este artículo es examinar dos sentencias que tratan la cuestión de las cláusulas abusivas, y más concretamente, que examinan el carácter abusivo o no de una cláusula concreta, la misma en ambos casos, puesto que una de ellas es la sentencia de instancia -Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona nº 5/2011, de 10 de enero-, y la otra es la sentencia que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la anterior -Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) nº 390/2011, de 5 de octubre-. Para situar el tema, voy a recordar la definición que da de cláusula abusiva el art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (R.D.L. 1/2007, de 16 de noviembre): “Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”.

El anterior artículo nos obliga a comentar varios aspectos. Por un lado, que cláusula abusiva no es solamente una “cláusula” entendida como condición contractual, sino que también puede tratarse de una “práctica”, una actividad o conducta. En segundo lugar, que es conditio sine qua non para considerar que una cláusula tiene carácter abusivo que no haya sido negociada individualmente, por lo que se concluye fácilmente que nos movemos en el terreno de la figura de los contratos de adhesión o de las condiciones generales de contratación. Además, al respecto de la negociación individual de una cláusula, hay que señalar la previsión contenida en el párrafo 2º del art. 81.2 del TRLGDCU: “El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba”. Por otra parte, dice el mismo precepto, en su párrafo 1º, que “el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de las normas sobre cláusulas abusivas al resto del contrato”. En tercer lugar, la ley dice con la definición que da de cláusulas abusivas que estas se consideran contrarias a la buena fe. En cuarto lugar, el perjuicio debe ser causado a un consumidor o usuario, definido en el art. 3 del mismo texto como “las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.

Finalmente, la definición legal vista habla del efecto general que una cláusula o práctica debe producir para ser considerada abusiva, y es causar “un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato”, desequilibrio que ha de medirse teniendo en cuenta “la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”, previsión contenida en el art. 82.3 del TRLGDCU y que se mantiene en otros textos novedosos que tratan las cláusulas abusivas, como el Borrador del Marco Común de Referencia (artículo 9:407 en la Edición Outline de 2009 del texto referido) o la Propuesta de Reglamento para un Derecho de Compraventa Europeo, de 11 de octubre de 2011 (Anexo I, Parte III, Capítulo 8, artículo 83.2). Por lo tanto, teniendo en cuenta todo lo anterior, sabiendo ya las características de una cláusula abusiva y qué factores hemos de tener en cuenta para estimar tal carácter, procedo a exponer las sentencias que mencioné al inicio del artículo.

En cuanto a la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Barcelona nº 5/2011, de 10 de enero, esta resolvió la controversia planteada mediante demanda interpuesta el 19 de julio de 2010 en reclamación de cantidad de 535,55 euros a raíz de la cancelación de un vuelo. Esta cantidad se desglosaba en varios conceptos, uno de los cuales era el cobro indebido de 40 euros “en concepto de penalización por no llevar impresa desde casa la tarjeta de embarque” cuya devolución se solicitaba junto con la declaración de que la cláusula contractual en virtud de la cual se había procedido a dicho cargo fuese declarada abusiva. Es el pronunciamiento sobre esta cuestión es la que nos interesa para el presente comentario, por lo que en primer lugar debemos señalar la dicción de la cláusula contractual presuntamente abusiva, que en realidad son varias. Así las cosas, dentro de los Términos Generales y Condiciones de Transporte que se pueden leer en la página web de la compañía aérea, se contenían las siguientes previsiones en su artículo 6 (“Facturación, embarque y asientos”):

 

6.1 .Todos los pasajeros tienen la obligación de facturar on-line en http://www.---.com/ e imprimirse su Tarjeta de Embarque. Este servicio está disponible desde 15 días antes de la Fecha Límite de Facturación y hasta cuatro (4) horas antes de la salida estimada del vuelo. Toda Tarjeta de Embarque debe ser impresa y presentada en una hoja individual A4.

6.3. Si no puede presentar una Tarjeta de Embarque válida en los puntos de seguridad del aeropuerto o en la puerta de embarque, y siempre que haya tiempo suficiente para volver a remitirle una forma alternativa de Tarjeta de Embarque, se le cobrará un cargo para la reemisión de la Tarjeta de Embarque, de acuerdo con el importe establecido en nuestra Tabla Consolidada de Recargos. Todos los pasajeros que salgan desde aeropuertos marroquíes deberán presentar su Tarjeta de Embarque en el área de facturación del aeropuerto local.

 

Y en la tabla de recargos figuraba “Recargo por la reemisión de la tarjeta de embarque en el aeropuerto – 40 euros”.

 

En la demanda, el actor señalaba que era la compañía aérea la obligada a emitir la tarjeta de embarque, de conformidad con el artículo 3 del Convenio de Montreal de 1999, precepto que dice lo siguiente en sus apartados 1, 2 y 3: “1. En el transporte de pasajeros se expedirá un documento de transporte, individual o colectivo, que contenga:

a) la indicación de los puntos de partida y destino;

b) si los puntos de partida y destino están situados en el territorio de un solo Estado Parte y se han previsto una o más escalas en el territorio de otro Estado, la indicación de por lo menos una de esas escalas.

2. Cualquier otro medio en que quede constancia de la información señalada en el párrafo 1 podrá sustituir a la expedición del documento mencionado en dicho

párrafo. Si se utilizase uno de esos medios, el transportista ofrecerá al pasajero expedir una declaración escrita de la información conservada por esos medios.

3. El transportista entregará al pasajero un talón de identificación de equipaje por cada bulto de equipaje facturado”.

 

De la redacción del art. 3.1 del Convenio de Montreal no se desprende que sea el transportista quien deba expedir la tarjeta de embarque correspondiente, y quizás por ello el actor en su demanda pedía que se elevara cuestión perjudicial al TJCE para que este se pronunciase sobre la interpretación de dicho art. 3, pero dicha petición fue desestimada por el órgano de instancia al “no existir, a juicio de este juzgador, duda alguna en cuanto a la interpretación del art. 3 Convenio de Montreal, a la luz del resto de normas jurídicas existentes y fuentes del derecho”. Hay que señalar que la compañía aérea no negó en ningún momento su obligación de expedir la tarjeta de embarque de acuerdo al art. 3 del Convenio de Montreal, sino que la controversia se centró en el término “expedir”, como veremos a continuación, pese a lo cual la sentencia de comentada consideró adecuado fundamentar la existencia de dicha obligación, y para ello parte de la misma definición de contrato de transporte aéreo de pasajeros como “aquel en virtud del cual una compañía área se compromete a desplazar a las personas y a sus equipajes de un lugar a otro medio por medio de una aeronave, a cambio de un precio”, para luego citar las obligaciones que cada una de las partes contratantes asume reproduciendo una resolución de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 14 de junio de 2006.

 

Según esta última sentencia, el pasajero “tiene la obligación de presentarse en el mostrador de facturación con una determinada antelación respecto de la hora de salida del vuelo establecida en el billete y que, una vez facturado, tiene también la obligación de presentarse en la puerta de embarque con una determinada antelación respecto de la hora de embarque (datos ambos, hora y puerta de embarque que, en circunstancias normales”, mientras que la compañía aérea “tiene obligación de expedir un título de transporte (tarjeta de embarque) que entregará al pasajero una vez realizada la gestión de facturación, título en el que se harán constar las indicaciones exigidas en el propio art. 3 del Convenio de Montreal”.

 

Como dijimos antes, el art. 3 del Convenio de Montreal no dice expresamente que el transportista sea quien deba expedir la tarjeta de embarque, pero el juez de instancia no tiene duda en que así es, recordando lo que señalan los apartado 2 y 3 del art. 3 del Convenio, el art. 3 del Convenio de Varsovia de 12 de octubre de 1929, ratificado por España el 31 de enero de 1930, el cual dispone que “en el transporte de viajeros el porteador está obligado a expedir un billete de pasaje...”, o el art. 92 de la Ley española de navegación aérea de 1960, que “no admite duda alguna al respecto al establecer, que entre las obligaciones del transportista en el contrato de transporte aéreo de viajeros ésta la de “extender inexcusablemente el billete de pasaje”, y dando también fundamento consuetudinario y jurisprudencial a su afirmación.

 

Si es importante citar la fundamentación que da el Juzgado para considerar que existe obligación del transportista de expedir la tarjeta de embarque, esto se debe sobre todo a que entre la jurisprudencia que menciona para establecer dicha obligación reproduce una sentencia que nos orienta hacia la solución final que va a tener la controversia: “la sentencia dictada por la sección 6.ª de la AP de Málaga, en fecha 17 de diciembre de 2007, a cuyo tenor "cualquier recargo por emisión en la contratación de billete de avión, por cualquier mecanismo, ya lo sea electrónico a través de internet, ya en forma directa, queda incardinado en el concepto de abusivo a que la normativa en defensa de los consumidores y usuarios acabada de comentar, por cuanto que de lo actuado en el proceso se colige tratarse de un recargo fijo que se repercute a todo viajero con independencia del precio final del billete del pasaje aéreo, importe que representa un porcentaje importante del precio final abonado, sin que ello genere prestación adicional de clase alguna, implicando, por el contrario, que sea el viajero consumidor quien asuma los gastos de documentación del contrato de transporte aéreo que por imperativo legal debe ser asumido por la compañía aérea, sin darle alternativa de aceptar o rechazar voluntariamente el recargo (…) habida cuenta que la constituye el concepto y su importe un cargo adicional, accesorio, abusiva e ilegal que en su interpretación contractual es desajustada a los intereses de los consumidores y usuarios, sin que sea permisible que la cláusula abusiva que figura en el contrato deba vincular al Consumidor”.

 

Como ya apuntamos, la compañía aérea no negó su obligación de “expedir” la tarjeta de embarque, sino que la oposición de la compañía a la devolución de los 40 euros se fundamentaba en que la obligación del transportista de “expedir” la tarjeta de embarque al pasajero se cumplía “al remitir al pasajero la tarjeta de embarque vía electrónica en formato PDF”, siendo además una decisión empresarial necesaria al tratarse de compañías de bajo coste, puesto que solo con actuaciones en este sentido se puede ofrecer a los pasajeros un billete a precio inferior al de otras compañías, siendo además una condición “de la que el viajero es informado y que libremente acepta”. Por otra parte, la demandada señala que el pasajero “puede imprimir su tarjeta de embarque en cualquiera de los terminales del aeropuerto si lleva guardada la tarjeta de embarque en archivo PDF”.

 

La respuesta que da el Juzgado a la cuestión de si la cláusula es abusiva o no, va en la línea de la SAP de Palma de Mallorca ya citada, declarándose así “la abusividad y consiguiente nulidad” de dicha cláusula. Y ello porque el Juzgado considera que se cumplen los requisitos del art. 82 del RDL 1/2007 ya reproducido al inicio de la exposición, por cuanto en primer lugar “se trata de una condición general inserta en un contrato de adhesión suscrito entre un empresario y un consumidor, el cual no tiene ningún tipo de capacidad para negociar individualmente cada una de las cláusulas y términos del contrato, debiendo aceptar íntegramente el contenido del mismo si desea volar con dicha compañía aérea”. En segundo lugar, recordamos que una cláusula contractual o práctica debían producir un “desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes” para ser considerada abusiva, efecto que el Juzgado estima que se da en el caso por cuanto el transportista incluye unas condiciones contractuales que alteran “las obligaciones que la ley impone a cada una de las partes contratantes”. Más concretamente, el Juzgado incardina tal cláusula en las letras b), c) y d) del apartado 4 del artículo 82 –aunque luego reproduce las letras b), c) y e)-, apartado que enuncia una serie de efectos que conllevan que las cláusulas que los genera sean “en todo caso” abusivas. Así, la cláusula debe ser considerada abusiva porque limita los derechos del consumidor, determina la falta de reciprocidad del contrato y resulta desproporcionada en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato.

La declaración del carácter abusivo de una cláusula tiene como efecto fundamental la nulidad de la misma, y por tanto se tendrá por no puesta en el contrato (art. 83.1 TRLGDCU), y en base a ello, la pretensión del demandante de la devolución de los 40 euros que le fueron cobrados por la reemisión de la tarjeta de embarque es estimada, condenando a la compañía aérea al abono de dicha cantidad. Además, el Juzgado no tiene en cuenta el resto de alegaciones de la compañía, no observando que dicho recargo pueda ser equiparado a otros como la tasa por facturación de maleta, ya que la emisión de la tarjeta de embarque no es un “servicio accesorio”, sino una obligación legalmente impuesta al transportista, y desde luego no puede acogerse que el hecho de que dicho recargo sea una “práctica empresarial” pueda conllevar que la compañía incumpla sus obligaciones contractuales básicas.

 

Pasando ya al examen de la sentencia de apelación, dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, con el nº 390/2011 en fecha de 5 de octubre (rec. 182/2011), esta resolución estima el recurso de apelación interpuesto por la compañía aérea demandada. Adelanto ya que cuenta con un voto particular que también comentaré, y creo preciso apuntar en este momento que el recurso de apelación interpuesto se contrae, como dice la Audiencia Provincial en el Fundamento de Derecho Primero de su resolución, a la declaración de nulidad de la cláusula que venimos comentando en este artículo.

La Audiencia Provincial establece en el mismo FJ Primero que la controversia planteada sobre el carácter abusivo de la cláusula analizada no venía generada por una falta de información sobre su “existencia, contenido y consecuencias”, o porque no hubiera sido incorporada al contrato firmado, puesto que el demandante “conocía la obligación de llevar el documento impreso al aeropuerto”, ya que reconoció haberla imprimido y que se le había olvidado llevarla. La Audiencia examina la cuestión sobre la base de que la sentencia apelada “considera que la compañía ha desplazado sobre el cliente la obligación o carga de expedir o emitir la tarjeta de embarque (obligación de hacer facturación online), imponiendo una penalización de 40 € si no lo hace, cuando dicha obligación corresponde por ley a la transportista” (FJ 2), pero a continuación dice en su FJ 3 que está admitido que la compañía aérea “vende sus billetes de transporte a través de internet” y que efectuada la contratación “emite un billete o documento de transporte” que el pasajero obtiene físicamente mediante su impresión desde la página web donde ha realizado la compra del billete. La Audiencia ya nos va indicando en este punto de su sentencia que la transmisión al consumidor de la obligación o carga que apreciaba el Juzgado de lo Mercantil no tiene lugar.

Creo que la Audiencia comete un error en el razonamiento que realiza justo a continuación de las afirmaciones anteriores, en el mismo FJ 3, por cuanto pretende mostrar la diligencia de la compañía aérea en avisar al consumidor de la penalización de 40 euros que va a ser cargada en caso de no llevar impreso el billete: “en el documento de transporte (…) figura el número de reserva y los datos identificativos del vuelo y del pasajero, con advertencia expresa y reiterada, bajo el aviso "Importante", de que el pasajero debe efectuar la facturación online e imprimir la tarjeta de embarque en una hoja individual A4 para presentarla en la puerta de embarque. Esta obligación y las consecuencias de su incumplimiento constan con claridad, además, en las condiciones generales de la contratación que el usuario ha de aceptar a la hora de realizar una contratación o reserva de vuelo”. Si bien este razonamiento es correcto, la diligencia o negligencia del empresario es irrelevante cuando nos encontramos ante un caso de presuntas cláusulas abusivas, puesto que el art. 82.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dice simple y llanamente que es abusiva una estipulación no negociada individualmente o una práctica no consentida expresamente que causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, por lo que la advertencia de la compañía no puede jugar ningún papel a la hora de apreciar el carácter abusivo o no de la misma. Solo podría ser relevante esta advertencia si la misma conllevara necesariamente un consentimiento expreso por parte del consumidor al respecto de lo que dicha advertencia comunica, y esta crítica que he vertido al respecto del razonamiento de la Audiencia es, como se verá, compartida por el magistrado que emite el voto particular.

La Audiencia, tras haber considerado que está acreditado que la compañía aérea “emite” el documento de transporte, afirma que en dicho documento “figura el número de reserva y los datos identificativos del vuelo y del pasajero”, por lo que parece estar diciendo que el transportista ha cumplido con las exigencias del art. 3 del Convenio de Montreal, y así nos lo clarifica la Audiencia en el Fundamento de Derecho cuarto, en el cual se afirma que no coincide la opinión de la Sala con la sentencia apelada cuando aprecia el incumplimiento por parte de la compañía de la obligación de emitir o expedir el "documento de transporte" a que se refiere el art. 3 del Convenio de Montreal. Es decir, para la Audiencia, no se desplaza hacia el usuario la carga de emitir o expedir dicho documento, siendo este desplazamiento la razón que la sentencia del Juzgado esgrimía para establecer el “desequilibrio” entre las obligaciones de las partes.

Desde mi punto de vista, ambas sentencias tienen una buena fundamentación jurídica, puesto que cada una de ellas hace un razonamiento lógico correcto para llegar a sus respectivas conclusiones. Sin embargo, ambas sentencias parten de una premisa diferente, y es el incumplimiento o no del deber de emitir la tarjeta de embarque, por lo que el centro del debate es determinar qué significa “emitir” o “expedir” un documento de transporte. Consciente de ello, la Audiencia se ve obligada a razonar que el documento de transporte a que se refiere el art. 3 del Convenio de Montreal, con el número de reserva y los datos del vuelo y del pasajero contratante, por política de la empresa no es confeccionado, expedido y entregado al pasajero “en el momento del embarque en el mostrador de tierra de la compañía”, sino que es puesta a disposición del consumidor en la página web de la compañía por política de la empresa, de modo que el consumidor, que ha contratado a través de la página web, puede a través de ese medio imprimir dicho documento desde dos semanas antes del vuelo. Por lo tanto, para la Audiencia, “expedir” o “emitir” ha de diferenciarse de “imprimir”, pudiendo cargar al consumidor con esta ultima sin que por ello sea un gravamen desproporcionado que implique un desequilibrio importante entre las prestaciones o limite de manera injustificada los derechos del consumidor.

La Audiencia sí tiene en cuenta el hecho de que este modus operandi sea “política de empresa”, y explica que “la compañía agiliza el trámite del embarque además de obtener, sin duda, un ahorro de costes al evitar el despacho e impresión de las tarjetas de embarque a cargo de su personal de tierra en el correspondiente mostrador del aeropuerto, lo cual, al margen de que proporciona también un ahorro de tiempo al pasajero, no supone necesariamente un perjuicio contractual para el usuario o un menoscabo injustificado de sus derechos”. Así, la cláusula de penalización estimula el cumplimiento de dicha obligación asumida por el pasajero y sanciona, con un importe que no estima excesivo (y apunta que tampoco el demandante afirmó que lo fuera), la omisión de una gestión que la compañía ha querido evitar, sin que la consecuencia del incumplimiento sea desproporcionada (como sería si se denegara el embarque, por ejemplo), sino meramente económica y de no excesiva cuantía. Se trata, en definitiva, de un pacto amparado por la libertad contractual (art. 1255 CC).

Es cierto que quien piense en el coste de realizar una impresión, se dará cuenta de que el precio de 40 euros es una cuantía desproporcionada. Sin embargo, ¿hasta qué punto esta desproporción entra dentro del “desequilibrio” que prohíbe el art. 82 del TRLGDCU? Yo creo que no lo hace, y es que a mi juicio la “penalización” de la que se habla es realmente un “precio por la prestación de un servicio”, y debemos tener en cuenta que del mismo modo que el tipo contractual está determinado por las características del negocio jurídico en sí y no por cómo lo definan las partes contratantes, en este caso debemos atender no a cómo llamemos a ese recargo, sino a la función que realmente cumple, que si bien puede entenderse como una penalización, también puede entenderse como el cobro al cliente por prestar un servicio de impresión que, por política de empresa, le correspondía llevar a cabo al consumidor.

 

Y aunque el cobro de 40 euros por obtener una impresión suena excesivo, entiendo que entra perfectamente dentro de la libertad de fijación de precios, no habiendo ninguna previsión en la ley que apunte que una cláusula es abusiva “cuando cobre al consumidor una cantidad anormalmente alta” o con una dicción similar. De hecho, textos como el Borrador del Marco Común de Referencia o la Propuesta de Reglamento para un Derecho de Compraventa Europeo, de 11 de octubre de 2011, excluyen el precio del control del carácter abusivo de las cláusulas. Así, el primero de estos textos dice en su artículo II. – 9:406, que lleva por rúbrica “Exclusiones del control de abusividad”, y más concretamente en su apartado 2, que para los contratos que están redactado en un lenguaje claro e inteligible, el test de abusividad “no se extiende ni a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación del precio que deba pagarse”. En el segundo de los textos, en su artículo 80 (Exclusiones al control de abusividad), la dicción del apartado 2 es muy similar a la ya expuesta del MCR: “La sección 2 no se aplicará a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación del precio que deba pagarse, siempre que el comerciante haya cumplido el deber de transparencia establecido en el artículo 82”. Y para mayor convencimiento, debemos recordar que el art. 82.3 señala como uno de los factores a tener en cuenta para determinar el carácter abusivo de una cláusula “todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa”, lo cual implica que tengamos que poner en relación el precio de 40 euros con el precio del billete en sí, y si lo hiciéramos y comparáramos la suma de ambos precios obtendríamos que el resultado global no es mucho mayor –incluso muchas veces será menor- que el precio que habría que pagar si contratásemos el vuelo con otra compañía de las que “emiten” e “imprimen” el documento de transporte, por lo que en ningún caso se podría establecer un desequilibrio.

 

La sentencia, como ya venimos apuntando, cuenta con un voto particular, en el cual se afirma que el hecho de que “la estipulación es abusiva es algo completamente independiente del grado de conocimiento e información que el predisponente le haya concedido. Una estipulación abusiva no deja de serlo por el hecho de que haya podido ser conocida por los consumidores en el momento de contratar, e incluso que la hayan aceptado. Únicamente dejaría de serlo en el caso de que hubiera sido objeto de negociación individual entre el predisponente y el concreto consumidor que la hubiera aceptado”. Así las cosas, no cree el magistrado discrepante que haya verdadera autonomía de la voluntad “dado que el pasajero, si bien tiene libertad para contratar, no la tiene (en absoluto) para definir el contenido del contrato”, Esta afirmación es plenamente apoyada por mí, como se ha podido comprobar anteriormente.

 

El magistrado discrepante, sin embargo, no comparte la posición del Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, en contra de lo que pueda parecer, ya que coincide con la posición mayoritaria de la Sala en que la compañía aérea es quien emite el documento de transporte. El magistrado defiende el carácter abusivo de la cláusula por otra vía, y es el hecho de que el pasajero se ha visto forzado a aceptar al contratar la obligación de imprimir el billete por sus propios medios, lo cual constituiría una práctica o estipulación abusiva. Además, recuerda que “para el legislador es abusiva cualquier alteración contractual que pueda traducirse en una merma de los derechos que le conceden al consumidor las normas jurídicas, tanto las dispositivas como las imperativas. Es más, si se considera que cualquier apartamiento de las normas imperativas comporta la nulidad, lo que de verdad tiene sustancia desde la perspectiva del control de contenido es el apartamiento de las normas dispositivas. Por consiguiente, para determinar si la cláusula es o no abusiva, habrá que examinar si la misma comporta un efectivo apartamiento del régimen de derechos que le concede el ordenamiento jurídico al consumidor”, y cree que “la cuestión sería distinta si lo que se hubiera establecido es un descuento (un incentivo) para el pasajero que no precisara de esa asistencia para recibir la tarjeta de embarque, pero no así cuando lo que se ha establecido es un recargo”.

No puedo coincidir con el magistrado discrepante. De llevar a rajatabla su opinión, no existirían los contratos de adhesión, por cuanto en estos contratos una parte se ve forzada a aceptar al contratar las obligaciones que la otra le impone, y no por ello todas las cláusulas del contrato son abusivas, sino que esto requiere que se produzca un “desequilibrio”. Sí estoy de acuerdo con él en que “para determinar si la cláusula es o no abusiva, habrá que examinar si la misma comporta un efectivo apartamiento del régimen de derechos que le concede el ordenamiento jurídico al consumidor”, y precisamente por eso no veo que la cláusula analizada sea abusiva, por cuanto el ordenamiento jurídico no reconoce el derecho del consumidor a que le impriman la tarjeta de embarque o a que se la emitan físicamente, sino simplemente a que se la “expidan”.

Y al respecto del carácter del recargo, tampoco estoy de acuerdo con él, ya que tanto incentivo es informar al consumidor que se le va a cobrar un precio de 40 euros por la impresión de su tarjeta de embarque como cobrárselos al principio y devolvérselos después si el consumidor la presenta ya impresa, con la diferencia de que en este segundo caso la compañía está cobrando por un servicio que aún no ha prestado y que quizás no preste, lo cual es en sí mismo una práctica abusiva de acuerdo con el art. 87.5 del TRLGDCU (Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad): “Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular: 5. Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva. También hay que tener en cuenta que articular un servicio para reembolsar los 40 euros pagados de antemano por el consumidor supone un coste a la compañía aérea que no tiene razón de ser, el Derecho de Contratos es un Derecho esencialmente económico, por lo que sus normas deben estar orientadas a hacer más fácil las transacciones económicas, lo cual se consigue reduciendo el coste de las mismas. Y si como hemos visto la política de la empresa no conlleva trasladar una obligación del empresario al consumidor y no se lesiona un derecho a la impresión del billete que no está reconocido a este, no veo tampoco lo conveniente de la solución propuesta por el magistrado discrepante.

Por supuesto, la controversia está abierta a debate, pero yo considero que la sentencia de la Audiencia Provincial es correcta. Creo que el recargo por la impresión del billete es un precio por un servicio que otras compañías prestan incluyendo su precio ya en el importe final del billete, y por lo tanto no creo que pueda decirse que dicho recargo cree el desequilibrio requerido para considerar una cláusula como abusiva, y si bien 40 euros nos puede parece desproporcionado, entra dentro de la libertad de fijación de precios necesaria para el progreso económico, siendo el consumidor completamente libre para escoger entre las opciones que le prestan las diferentes compañías aéreas qué relación entre precio a pagar y servicios que va a recibir se adecua más a su demanda individual.

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Electra dice: 21 de mayo, 2012 - 17:13

Hay muchas clausulas abusivas en los contratos de adhesión. Otra cosa es que te den la razón sobre su abuso. Gracias por las apreciaciones Ricardo.


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